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【民法】(108地方特考考前重點整理)
名師私房話
嚴選重點一 違約金之請求權時效及時效抗辯之效果
甲向乙公司買受乙製造之機器1臺，約定買賣價金為新臺幣100萬元，清償期為民國97年12月31日，如逾期未清償，甲應按日給付買賣價金1／1000計算之違約金。乙於103年6月1日起訴請求甲給付上開買賣價金及違約金（期間無中斷時效事由發生），甲則為時效抗辯。試問：乙之違約金債權是否已因本金債權請求權消滅，而不得再請求？
甲說：違約金為從權利，乙已不得請求給付。
從權利以主權利之存在為前提，原則上與主權利同其命運，故主權利之移轉或消滅，其效力原則上及於從權利，違約金之債權與主債權有從屬之關係，主債權請求權如已罹於時效而消滅，其違約金請求權，雖尚未罹於時效，亦隨同消滅，此觀民法第146條之規定甚明。
按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權，因2年間不行使而消滅，為民法第127條第8款所明定。債權人逾上開期間行使其請求權，經債務人為時效抗辯，其請求權即歸於消滅。乙所請求者為製造人所供給之商品之買賣價金，其請求權之消滅時效為2年，本件買賣價金請求權之時效起算時點為97年12月31日，上開時效期間應於99年12月31日屆滿。而系爭違約金請求權，係因甲未依約給付買賣價金所產生者，自屬價金請求權之從權利。乙對甲之價金請求權業罹於時效，經甲為時效抗辯，該請求權即歸於消滅，甲免其責任，其效力並及於違約金請求權，是乙請求甲給付上開違約金，為無理由。
乙說：違約金債權非從權利，且未罹於15年時效期間，仍得請求。
查消滅時效完成，債務人僅取得為拒絕給付之抗辯權而已，其請求並非當然消滅，原本債權已罹於時效，但於債務人為時效抗辯前，其違約債權仍陸續發生，而已發生之違約金並非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，原本請求權雖已罹於消滅時效，已發生之違約金請求權並不因而隨同消滅。
違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會參照）。系爭違約金請求權乃獨立於本金債權，並於逾期給付後陸續發生，甲未依約於97年12月31日給付買賣價金，乙自98年1月1日起得請求甲按日給付違約金，至乙起訴之103年6月1日尚未逾15年，是乙請求甲給付買價金100萬元雖已罹於時效並經甲為時效抗辯，而不得請求，惟違約金部分尚未罹於時效，乙仍得行使其違約金債權。
最高法院107年度第3次民事庭會議決議決議：
一、本件設題之違約金非屬從權利。
二、本件違約金之請求權時效為15年。
三、債務人為時效抗辯之日起不負遲延責任，抗辯前已發生之違約金已經獨立存在，不受買賣價金債權時效抗辯之影響，應自98年1月1日起至時效抗辯前一日負違約責任，計算其違約金額。
結論：乙之違約金債權不因本金債權請求權消滅而不得再請求。
嚴選重點二 假扣押與時效重行起算時點
爭點：執行法院依債權人之聲請，就假扣押裁定所欲保全之債權，對債務人之財產為強制執行，所查封之財產足以保全債權人之債權，該假扣押債權之請求權，依民法第一百二十九條第二項第五款規定，其時效因聲請強制執行而中斷，依同法第一百三十七條第一項規定，其中斷事由究於何時終止，重行起算其時效期間？
甲說：假扣押執行程序之查封行為完成（即查封行為完畢時）。按假扣押乃保全程序，其目的僅在避免債務人為財產之處分，債權人並無因之請求債務人履行特定債務之意思，假扣押之聲請雖與民法第一百二十九條第一項第一款規定請求有別，但法院依假扣押裁定所為執行行為，依民法第一百二十九條第二項第五款規定，其時效因聲請強制執行，而生中斷時效之效力，於其執行行為完成即查封完畢時，結束其執行程序，應認為中斷時效之事由終止，依同法第一百三十七條第一項規定，重行起算時效期間，否則，債權人一經假扣押執行行為之後，其請求權時效永無完成之日，即與時效制度，原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違。
乙說：實現假扣押目的之執行程序終了時。包括查封、通知登記機關為查封登記、強制管理、對於假扣押之動產實施緊急換價提存其價金、提存執行假扣押所收取之金錢等實現假扣押目的之執行程序終了。按消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，民法第一百二十九條第二項第五款定有明文。假扣押執行雖僅係保全性質，但權利人係透過法院公權利之行使，公開、明確地行使其權利，且上開規定所稱之「開始執行行為」，原即指民國八十五年十月九日修正前強制執行法第五條第一項但書所定假扣押、假處分及假執行之執行，是解釋該民法規定時，自無從將假扣押執行排除在外。惟此項執行究屬保全性質，債權人仍須透過本案訴訟或終局執行始得滿足其債權，為兼顧債務人之利益，時效自不宜長期不進行；請求權時效既因債權人聲請執行法院為執行行為而中斷，則於執行法院實施假扣押之執行程序，包括查封、通知登記機關為查封登記、強制管理、對於假扣押之動產實施緊急換價提存其價金、提存執行假扣押所收取之金錢（強制執行法第一百三十三條前段）等程序終了時，時效自應重行起算。
丙說：假扣押執行程序終結時（即假扣押標的脫離假扣押處置如交付執行或撤銷假扣押時）。
民法第一百三十七條第一項規定，自中斷之事由終止時，其時效重行起算。所稱「中斷之事由終止時」，係指假扣押執行程序之終結（假扣押全部執行行為之終了）而言，必以假扣押之標的脫離假扣押之處置後（如將假扣押標的物交付執行或撤銷假扣押），全部執行行為終了，執行程序皆告終結，始足當之（參看本院四十四年台上字第一三二八號、七十五年台上字第二二二五號判例意旨）。至假扣押之執行查封，僅是執行行為或執行程序之開始而已，要難謂為執行程序之終結。易言之，該時效中斷之事由，須待假扣押執行行為全部終了；執行程序均已終結時，始得稱中斷之事由終止而重行起算，初非以假扣押執行查封完成（該執行查封祗是部分執行行為之終了，而非全部執行行為之終了）時為準，此觀強制執行法第十一條、第一百三十三條至第一百三十六條，除就假扣押之查封外，尚設有其他有關假扣押後續執行行為之規定（諸如通知假扣押登記、收取金錢及分配金額之提存，例外權宜拍賣假扣押動產等繼續執行行為之類），並參照民法第一百二十九條第二項第五款，就消滅時效因聲請強制執行而中斷之事由，規定與「起訴」有同一效力，而同法第一百三十七條，復為規範因起訴而中斷者，鑑於訴訟繫屬中，請求狀態仍屬繼續，必待自受確定判決或因其他方法訴訟終結，中斷之事由終止時，始重行起算時效，乃於第二項明揭斯旨；及考量假扣押執行另有撤銷假扣押裁定（民事訴訟法第五百二十九條、第五百三十條等規定），或撤銷假扣押執行處分，撤回假扣押執行之聲請，視為不中斷（民法第一百三十六條規定）之途，於債務人之權益已有兼顧自明。
丁說：假扣押執行保全之效力消滅時。
聲請假扣押強制執行，依民法第一百二十九條第二項第五款及第一項第三款規定，消滅時效因而中斷。於假扣押執行保全效力存續期間內，債權人行使權利之狀態繼續，應保持其中斷之效力，必待該保全效力消滅，始可認其中斷之事由終止，重行起算時效期間。
戊說：假扣押、假處分之保全執行為僅具請求之時效中斷事由，未於六個月內起訴者，其時效視為不中斷，已進行之時效期間接續計算；若於六個月內起訴，則依起訴中斷事由之終止為斷。
按強制執行，依承發吏而為者，以執行行為之開始，為時效中斷之事由；又依法院（審判衙門）而為者，以執行之聲請，為時效中斷之事由，此觀之第一次民律草案第二百八十七條、民法第一百三十六條之立法理由自明，而立法當時之強制執行律第二編規定執行機關分為承發吏及執行審判衙門（第三十六條、第五十一條），是第一次民律草案第二百八十七條第二項、民法第一百二十九條第二項第五款就開始執行行為、聲請強制執行分別規定其時效中斷事由，係緣自執行機關為承發吏或審判衙門之不同而區分，並非本於原強制執行法第五條但書：「假扣押、假處分之執行，依職權為之」之規定，多數學說以該條但書之規定，據以解為民法第一百二十九條第二項第五款開始執行行為之時效中斷事由，包括假扣押、假處分之保全執行，顯係誤會。又假扣押、假處分執行得否為時效中斷事由，與假扣押、假處分執行是否為我民法第一百二十九條第二項第五款之開始執行行為或聲請強制執行之時效中斷事由內涵，係不同層次之命題，兩者不能混淆。日本民法第一百四十七條係將扣押、假扣押、假處分，併列為時效中斷事由，並非假扣押、假處分包含在強制執行（扣押）之內；另依台灣大學法律研究所翻譯之德國民法第二百零九條第二項第五款：「開始執行行為，或在委託法院或其他官署實施強制執行時，提出強制執行之聲請者。」之註釋，明確指出（該條第二項第五款）執行行為之開始及強制執行之聲請，假扣押、假處分則無中斷時效之效力。迨至西元二○○二年德國民法修正時，始在二百零四條第一項第九款增列假扣押、假處分為時效停止事由，亦係單獨新增列為一款。法國於二○○八年六月十七日通過二○○八-五六一號法案，編入法國民法典第三部，其中第二二四四條係規定：時效期間因民事訴訟法典之保全程序或強制執行被中斷，亦係將保全程序與強制執行併列，故由日、德、法之立法例，益見我民法第一百二十九條第二項第五款之開始執行行為或聲請強制執行之中斷事由，並不包括假扣押、假處分執行行為。
民法第一百二十九條第二項、第一次民律草案第二百八十條第二項之立法理由均揭明：「此外可與起訴有同一之效力者，如支付命令之送達等，本條特臚舉之，乃明示審判上之中斷事項。」亦即必須其行為與起訴之行為相當，其結果亦須與判決結果相當，以故，民法第一百二十九條第二項所列舉者，應與起訴有同一效力，得以確定債權或實現債權之中斷事由，始克當之。假扣押、假處分僅在保全其請求權（債權）將來之強制執行，而假扣押、假處分之執行行為，其本質上並非實現債權人請求權之強制執行，故僅止於查封債務人之責任財產，剝奪其處分權，以維持其財產之現狀而已，原則上不能進而為換價、分配或交付之行為，無從實現債權人之請求權，於例外情形雖得收取分配金額（強制執行法第一百三十三條）、或拍賣動產之權宜辦法（同法第一百三十四條），然僅得為提存，不能為清償、交付行為，債權人之請求權無從經由假扣押、假處分之執行，獲得實現；終局強制執行則係以公權力透過查封、換價、分配或交付、代為履行等程序強制債務人履行債務，實現債權人之請求權，準此，假扣押、假處分之執行行為顯非等同強制執行行為，亦難認與起訴行為相當，又不生與起訴相當之效力，自不應包括在第一百二十九條第二項第五款開始執行行為或聲請強制執行之時效中斷事由之內。
債權人除須有行使權利之意思外，並須有請求行為、起訴或與起訴同一效力之確定債權或實現債權行為，始具中斷時效之事由（另為債務人為承認），此為我民法第一百二十九條明定之時效中斷事項。縱認債權人所為假扣押，除有保全其本案債權將來強制執行之意思，兼有行使本權權利之意思，惟假扣押執行，無從轉換為起訴或與起訴同一效力之確定債權行為；亦無從轉換為強制執行實現債權之程序，以清償債權，自不該當起訴或與起訴同一效力之第一百二十九條第一項第二、三款及第二項各款時效中斷事由。從而假扣押之執行縱有行使本權權利之意思，僅具同條第一項第一款請求之中斷事由。此不僅符合假扣押為確定判決前之保全程序本質，並得促使債權人儘速起訴，讓債權債務關係得以早日確定，進而聲請強制執行以實現債權。並可促進債權人慎重行使保全程序，避免濫行假扣押保全程序，兼顧債權人、債務人利益之衡平。
結論：
最高法院103年度第二次民事庭會議決議：採甲說，即消滅時效因假扣押強制執行而中斷者，於法院實施假扣押之執行程序，例如查封、通知登記機關為查封登記、強制管理、對於假扣押之動產實施緊急換價提存其價金、提存執行假扣押所收取之金錢（強制執行法第一百三十三條前段）等行為完成時，其中斷事由終止，時效重行起算。
嚴選重點三 連帶保證人責任之法律性質
題目：機師甲與航空公司簽訂聘僱契約，約定最低服務年限為15年，若甲違約離職，應賠償訓練費用及相當於離職前正常工作6個月薪資總額之違約金，並由乙擔任連帶保證人，乙所負保證人責任之法律性質為何？
甲說：一般保證。
按職務保證性質，與一般之金錢債務保證不同，其保證書所載「保證擔任職務期間操行廉潔，恪遵法令暨貴公司各種規章，倘有違背情事或侵蝕公款、財物及其他危害公司行為，保證人願放棄先訴抗辯權，並負責指交被保人及照數賠償之責」字樣，如係對於被保證人職務行為致損害於被上訴人時，負賠償債責任之意思，即為獨立負擔之損害賠償義務（本院49年台上字第2637號判例參照）。
民法第756條之1規定，稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來「因職務上之行為」而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。是人事保證人乃係依契約以第三人之資格為受僱人代負損害賠償之責任。如當事人約定，一方於他方之債務人「不履行債務」時，由其代負履行責任時，此應屬民法第739條規定之一般金錢債務保證。
乙說：人事保證。
民法第756條之1規定稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約，係為填補雇主因受僱人依契約所賦予職務有應為而不為或不應為而為之，及受僱人於履行職務之際之不法行為，致生雇主之損害。所稱受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償，包括因僱傭契約終止，而受僱人應對僱用人負債務不履行損害賠償責任之情形在內。
結論：
最高法院108年度第4次民事庭會議決議決議採甲說。認為雇主與勞工訂立之勞動契約，如有勞工違反最低服務年限，應賠償訓練費用等及相當違約金之約定，並由保證人就該部分負連帶保證責任者，此保證之性質為一般保證。惟法院受理具體個案時，應併注意民國104年12月16日公布施行之勞動基準法第15條之1之規定。
嚴選重點四：同時履行抗辯與遲延責任
題目：甲向乙買受土地一筆，雙方約定甲應於民國106年1月1日交付買賣價金新臺幣（下同）300萬元，乙並應同時辦理土地所有權移轉登記，嗣清償期屆至時，甲僅給付100萬元，其餘200萬元經乙催告仍未給付，乙遂拒絕辦理土地所有權移轉登記，並訴請甲給付200萬元及自催告期間屆滿翌日起之法定遲延利息，甲於訴訟中合法行使同時履行抗辯權，試問：甲提出同時履行之抗辯後，其遲延責任是否因而溯及免除？
甲說：肯定說。
按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除。本件乙尚未移轉土地所有權，仍享有土地使用收益之利益，並未受有損害，倘認乙另得向甲請求遲延利息，將有雙重獲利之嫌，故於甲主張同時履行抗辯時，應溯及免除甲之遲延責任，方為妥適。
乙說：否定說。
債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，行使前已發生之遲延責任尚無溯及消滅可言。
結論：
最高法院一○六年度第五次民事庭會議決議採甲說（肯定說）。認為因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除，甲主張同時履行抗辯時，應溯及免除甲之遲延責任。
嚴選重點五：借名登記的法律關係
引言：對於借名登記之出名人將標的物處分予第三人之法律關係究竟為何，實務與學說爭議不斷，但民國 106 年 02 月 14 日最高法院 106 年度第 3 次民事庭會議採有權處分說，認為「不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。」此部分，將成為最近幾年之熱門考題。
內容方向：須掌握學說不同意見，以及最高法院 106 年度第 3 次民事庭會議。
甲為不動產投資客，為避免每年須繳交高額之地價稅及房屋稅，遂與兒子乙約定將其購買之 A 屋登記於乙名下，然 A 屋之稅金及水電費用仍由甲按時支出，且甲將 A屋出租予丙。乙因積欠丁借款新臺幣 500 萬元，未經甲同意即將 A 屋出售予戊，並完成登記。請附具理由回答下列問題：
甲、乙間之契約性質為何？該契約是否有效？戊可否取得 A 屋之所有權？
提示
出名人未經借名人同意，就借名登記財產與第三人訂立買賣、租賃、使用借貸等「債權契約」，並進而就借名登記財產為移轉所有權、設定地上權、抵押權或質權等「處分行為」，其效力分別如何？
出名人違反借名登記契約訂立債權契約之效力：有效。
債權契約不以有處分權為必要，蓋基於債之相對性，債權契約僅在當事人間發生效力，不生民法第118條無權處分之問題。故出名人縱然違反借名登記契約之內部約定與第三人訂立買賣、租賃、使用借貸等「債權契約」，該債權契約仍屬有效。
出名人違反借名登記契約訂立物權契約之效力？(最高法院 106 年度第 3 次民事庭會議)
無權處分說
認為出名人違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名人而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第一百一十八條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益。
有權處分說
不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。
借名契約並未如信託契約，依照信託法第4條，其信託財產採登記等公示制度，且即便受託人違反信託本旨處分信託財產時，依照信託法第18條第1項規定，亦僅賦予受益人有聲請法院撤銷其處分之權，在未撤銷前，仍屬有效，尚非無效或效力未定。而對比借名登記契約，借名登記契約，既然無信託契約有公示制度，則出名人違反借名登記契約訂立之物權契約之效力，自不能反認為屬無權處分，效力未定，再區分相對人是否為善意或惡意，而異其契約之效力之理。否則價值判斷顯失衡。
至於借名人之損害，則考量借名人在透過借名契約獲益之同時，即應自行考量與承擔出名人違約處分財產之風險。故應由其依內部關係之債務不履行或不當得利規定，返還其所受利益。
區分說
借名登記契約乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。出名人在名義上為財產之所有人或其他權利人，且法律行為之相對人係依該名義從形式上認定權利之歸屬，故出名人就該登記為自己名義之財產為處分，縱其處分違反借名契約之約定，仍屬無權處分。但若相對人係惡意，則應例外認為屬無權處分，效力未定。
借名登記契約並非信託契約，而係類似委任之無名契約，故應優先適用民法委任之規定，不宜逕行參照信託法之規定。
行使撤銷權之結果與主張無權處分之承認權，並無二致。信託法第18條之立法精神，與民法第118條皆在貫徹私法之一般原則：財產之形式上權利人違反約定而處分財產致損害真正權利人者，應優先保護真正權利人。
第三人善意時，借名人固應承擔出名人違約處分之風險；惟相對人惡意時，應改由該相對人承擔借名人不承認系爭處分之風險，蓋此時第三人可事前取得借名人同意，而借名人卻無法防止出名人擅自處分登記財產之風險，依據「優勢風險承擔」原則，自應由第三人承擔該風險。
民國 106 年 02 月 14 日最高法院 106 年度第 3 次民事庭會議採有權處分說，認為「不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。」
嚴選重點六 法定地上權
引言：法定地上權於個案的適用，實務間有不同意見。學者間見解對於本條適用亦有寬嚴不一之想法。但最高法院98年度台上字第478號民事判決之意見，最值得參考。
內容方向：須掌握最高法院98年度台上字第478號民事判決相關內容並應用之。
甲擁有坐落桃園縣之土地及土地上房屋，因甲車禍死亡，該土地由其妻乙及長女丙繼承，該房屋為其子丁繼承。丁因向 A 銀行借款新臺幣（下同）300 萬元，以其繼承之房屋設定抵押。經 3 年後，因丁積欠 A 債務未償，A 就該房屋聲請法院拍賣，經拍賣後，該房屋之拍定人為戊。試問：該土地與房屋於拍賣後異其所有人之情形，是否存在法定地上權？（25 分）
提示
系爭土地與房屋於拍賣後異其所有人之情形，是否存在法定地上權，端視是否符合民法第876條之規定，討論如下：
一、查設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，「同屬於一人所有」，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。民法第876 條定有明文。
二、有疑問者係，若土地及其土地上之建築物非「同屬於一人所有」時，有無前開條文之適用，容有爭議。有認為為貫徹第876條避免拍定後建築物無從利用土地致拆除之結果，有害社會經濟發展之意旨，應類推適用第876條之規定。有認為若土地及其土地上之建築物非「同屬於一人所有」時，通常原均有約定利用權，當事人既然有約定及安排，法律無介入而成立法定地上權的必要。
三、管見以為應以後說為可採，實務見解亦同。最高法院98年度台上字第478號民事判決即認為依民法第876條第一項規定，基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，且應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第八百七十六條第一項規定之餘地。
四、本題，甲之土地及房屋，因甲死亡後由乙、丙繼承土地，並由丁繼承房屋，故丁向A借款設定抵押權時，土地與房屋並非同屬於一人，自無民法第876條第一項規定適用之餘地。蓋土地及其土地上之建築物非「同屬於一人所有」時，原土地及房屋所有人應有約定利用權，當事人既然有約定及安排，法律無介入而成立法定地上權的必要。當然丁以建築物設定抵押權者，於法院拍賣抵押物時，其抵押物存在所必要之權利得讓與者，應併付拍賣。但抵押權人對於該權利賣得之價金，無優先受清償之權。則應考量877-1條之適用，自不待言。
嚴選重點七 親屬與繼承混合題型
引言：有關於身分法的考題，近幾年流行整合題型的題目。尤其搭配認領、準正、收養等親屬編之章節內容，先考學生對於親屬間身分關係發生上的相關內容。再輔以繼承編的內容，考學生是否知悉繼承人之資格與遺產之比例計算。算是跨領域的題目，值得特別留意。
內容方向：須同步熟悉親屬編與繼承編的相關內容，並交叉運用。
甲女未婚生一子A，乙、丙為兄弟，乙已喪妻，有一女B，丙已喪妻，有一女C。乙經法院認可，收養A為養子。A於19歲時，得甲之同意與乙訂立終止收養之書面契約後，立即至戶政機關辦妥終止收養登記。2年後，A得甲之同意與丙訂立收養契約，並經法院認可。某日，乙、丙同行出遊，因事故而同時死亡。試問：乙、丙之遺產應由何人繼承？〈30分〉
提示
乙、丙之遺產應由何人繼承，說明如下：
按收養他人之子女為子女時，其收養者為養父或養母，被收養者為養子或養女。養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。此有民法(以下同)第 1072 條第1項及第1077條第1項規定可查。本題甲女未婚一子A，乙、丙為兄弟，乙已喪妻，有一女B，丙已喪妻，有一女C。乙經法院認可，收養A為養子，乙A即為養父母與養子女，其關係與婚生子女同。
又養父母與養子女之關係，得由雙方合意終止之。但應以書面為之。且養子女為滿七歲以上之未成年人者，其終止收養關係，除了應得收養終止後為其法定代理人之人之同意外，並應向法院聲請認可。且終止收養自法院認可裁定確定時始發生效力。此有第1080條可考。本題，A19歲，仍屬滿七歲之未成年人，其終止收養契約，依上所述，除了得收養終止後為其法定代理人之人即甲之同意，並應向法院聲請認可，該終止收養契約始於法院裁定確定時生效。而本題19歲之A，未得法院認可所為之終止收養契約，自不生效力。A與乙之收養關係仍存在，關係與婚生子女同，A與本生父母甲之關係仍停止中。
又，除夫妻共同收養外，一人不得同時為二人之養子女。若有違反，則收養契約無效，此有第 1075 條及第1079條之4規定可稽。乙A之收養關係尚存續，已如前述，則A若欲被丙收養，自應先合法終止前收養關係，否則後收養，即因違反第 1075 條規定，無效。
再者，本應無效之收養契約，因法院未查明，誤為認可，該收養效力為何，學者間有不同意見，說明如下：
有效說：認為法院之認可屬於國家公權力之行使，應予以尊重，故若第三人或當事人未提起確認無效之訴或法院依照職權廢棄認可以前，收養仍為有效。而在收養無效經法院判決確定後，始溯及於收養行為時無效。
無效說：認為所謂之無效，是自始、當然、確定不生效力。不因為法院之認可而成為有效。且不應由人民自行花費勞力、時間、費用來補救法院錯誤之認可。管見從之。
本題，A丙之收養契約，無效，已如上述，且不因法院之認可而有不同。故A乙之收養關係仍存續，A丙間不生擬制之父母子女關係。
末查民法第 1138 條規定，遺產繼承人，除配偶外，依直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母之次序定之。又依同法第 1141 條 規定，同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律另有規定者，不在此限。依前開規定，分別敘述乙丙之繼承人為何人及其應繼分之比例：
乙之繼承人:因乙A之收養關係尚未合法終止，A仍為乙之養子女，依法仍有繼承權，與B圖為繼承人，分得應繼分各二分之一。
丙之繼承人：C。蓋丙A間之收養行為無效，故依法由C繼承丙全部遺產。
嚴選重點八 釋字第771號解釋
引言：繼承回復請求權之爭議十分多，尤其過去實務固定見解，引來學者很多批評。如今，釋字771號解釋對於繼承回復請求權雖因時效完成而消滅，真正繼承人仍不喪失其繼承權、繼承回復請求權因時效完成而消滅後，真正繼承人仍得基於其因繼承權而取得之財產權，向表見繼承人主張物上請求權等權利以及真正繼承人於此情形主張物上請求權時，無釋字第107號及第164號解釋之適用等內容，做了定調之解釋，亦為考題重點。
內容方向：須知悉民法第1146條之相關爭議及釋字第771號解釋內容。
一、時效完成之效果為抗辯權發生或請求權消滅？
民法第144條第1項規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付。」本條立法理由載明：「謹按時效完成後，債務人得為拒絕給付，此屬當然之事。至加於權利人之限制，則僅使喪失其請求權耳，而其權利之自身，固依然存在也。」最高法院29年渝上字第1195號判例要旨因而稱：「民法第144條第1項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅。」足見實務見解係採「抗辯權發生主義」。此亦有最高法院85年台上字第389號判例要旨「按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。」可資參照。
二、繼承回復請求權因時效完成，真正繼承人之繼承權是否連同回復請求權全部喪失，且其喪失之繼承權，由表見繼承人取得之？
肯定說
最高法院40年台上字第730號判例「繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權。」、司法院37年院解字第3997號解釋「自命為繼承人之人，於民法第1146條第2項之消滅時效完成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係，即與正當繼承人無異。被繼承人財產上之權利，應認為繼承開始時，已為該自命為繼承人之人所承受，如因繼承權被侵害人出而爭執，對之提起確認所有權存在之訴，自不得謂為無理由。」
否定說
107年12月14釋字第771號解釋宣告前開實務見解違憲，並認為【最高法院40年台上字第730號民事判例：「繼承回復請求權，……如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權。」有關真正繼承人之「原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權」部分，及本院37年院解字第3997號解釋：「自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效完成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利，應認為繼承開始時已為該自命為繼承人之人所承受。……」關於被繼承人財產上之權利由自命為繼承人之人承受部分，均與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，於此範圍內，應自本解釋公布之日起，不再援用。】、釋字771號解釋理由書並稱【請求權時效完成後，在我國民法僅具有抗辯發生之效果。是民法第1146條第2項有關繼承回復請求權於時效完成後，亦僅使回復義務人得據以抗辯，至繼承權之自身則依然存在（民法第144條規定立法理由參照）。民法第1148條第1項本文規定:「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」惟依系爭判例意旨，繼承回復請求權因時效完成，並經表見繼承人抗辯後，真正繼承人將同時喪失其原有繼承權之全部，而由表見繼承人取得其繼承權，則真正繼承人亦將同時喪失其就已承受之繼承財產原得行使之一切權利（包括民法第767條所定之物上請求權）。按繼承回復請求權制度之目的係在賦予真正繼承人一特殊地位，使其得完整與快速排除表見繼承人對於繼承財產之侵害，真正繼承人之繼承回復請求權縱使罹於時效並經表見繼承人抗辯，真正繼承人雖喪失其基於該請求權所享有之特殊地位，但不因此喪失其法定繼承人地位及已當然承受之繼承財產，而仍得依民法相關規定（如民法第767條）排除侵害並請求返還，始符本院釋字第437號解釋所示「繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利」及憲法第15條保障人民財產權之意旨。】
三、真正繼承人得否行使繼承回復請求權以外之權利？
法條競合說 ：
此說主張民法第1146條為民法第767條之特別規定，故繼承人繼承權受侵害時，法律上僅有民法第1146條之規定可資主張，並不生民法第767條之權利 。若繼承回復請求權罹於消滅時效後，繼承人對於現占有人也不得基於民法第767條規定為所有權之回復。
依照前開最高法院判例，繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，繼承權被侵害人原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權之，則該繼承權被侵害人自無再本於物上請求權請求表見繼承人回復繼承標的之餘地。
請求權相互影響說 ：
此說以為真正繼承人繼承權受侵害時，同時構成所有權之侵害，真正繼承人仍享有所有物返還請求權，惟民法第1146條繼承回復請求權仍屬特別請求權，故兩者同時並存時，應以繼承回復請求權優先適用。因此，若民法1146條罹於時效後，繼承人若再主張民法第767條，則相對人仍可援引民法第1146條之時效抗辯以對抗之。
自由競合說(通說) ：
司法院大法官釋字第437號解釋理由書謂：「繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。」
有鑑於繼承回復請求權乃特別保護方便真正繼承人而設，而其消滅時效期間卻比一般時效期間短，若認為民法第1146條規定為767條之特別規定，無疑是懲罰繼承人而無法貫徹保護繼承人之目的。
被繼承人除了有積極財產，可能同時負有債務，若繼承回復請求權時效消滅，繼承人也無法依照民法第767條規定要求返還，將使得繼承人仍具有繼承人身分，必須承擔債務，但卻有無法享受權利。反之，自命繼承人享受遺產權利，卻毋庸負擔債務，不公平甚為明顯，且非貫徹保護繼承人之目的。
釋字771號解釋採此說，認為「繼承回復請求權與個別物上請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。繼承回復請求權於時效完成後，真正繼承人不因此喪失其已合法取得之繼承權；其繼承財產如受侵害，真正繼承人仍得依民法相關規定排除侵害並請求返還。」